A sua LLC não é uma subsidiária. E é aí que começa o problema de preços de transferência

A estrutura que mais vejo chegar ao escritório é sempre a mesma. Uma empresa portuguesa, brasileira ou espanhola abre uma LLC em Delaware, na Florida ou no Wyoming, através de um serviço online, em dois dias. Os sócios saem convencidos de que têm uma subsidiária nos Estados Unidos. Na maior parte dos casos, para o fisco americano, não têm.

O que o fisco americano vê

Uma LLC com um único sócio é, por defeito, uma disregarded entity. Para efeitos de imposto federal sobre o rendimento, não existe. Se o sócio é uma sociedade estrangeira, a LLC é tratada como uma sucursal dessa sociedade. Quem está a fazer negócio nos EUA não é a LLC. É a empresa-mãe, diretamente.

Isto não é um pormenor técnico. Tem três consequências que raramente alguém explica ao cliente no momento da constituição.

Primeira consequência: quem declara é a mãe

Se a LLC gera rendimento efetivamente ligado a uma atividade nos EUA, a obrigação declarativa é da sociedade estrangeira, no Form 1120-F. O rendimento paga 21% de imposto federal, mais o imposto estadual quando aplicável. A isso pode somar-se o branch profits tax, de 30%, sobre os lucros que se considera terem saído da sucursal.

Os tratados reduzem esse imposto adicional. Portugal e Espanha têm tratado com os EUA. O Brasil não tem. Uma empresa brasileira que opera através de uma LLC transparente está exposta à taxa integral, sem tratado que a proteja.

Segunda consequência: o contrato intragrupo não faz o que pensa

É frequente ver contratos de prestação de serviços cuidadosamente redigidos entre a empresa-mãe e a sua LLC, com margens e mapas de custos. O esforço é bem-intencionado. Mas, se a LLC é transparente, a mãe está a contratar consigo própria.

Para o fisco americano, a pergunta deixa de ser «qual é o preço de plena concorrência entre duas sociedades?». Passa a ser «quanto do rendimento da sociedade estrangeira está efetivamente ligado aos EUA?». São regras diferentes, com lógica diferente. A margem escrita no contrato não decide essa resposta.

Terceira consequência: a obrigação de reporte sobrevive

Aqui está a ironia. Para efeitos de imposto, a LLC desaparece. Para efeitos de reporte de operações com partes relacionadas, é tratada como uma sociedade. Tem de entregar anualmente uma declaração pro forma (Form 1120) acompanhada do Form 5472.

A penalidade por falta ou atraso é de 25.000 dólares por formulário, por ano. Em pequenos grupos, este é o risco fiscal americano mais comum e mais caro que encontro. Não costuma vir de uma correção de preços, mas de um formulário que ninguém sabia que existia.

E do lado da empresa-mãe?

O país da mãe pode olhar para a mesma LLC de outra forma. Portugal ou Espanha podem tratá-la como uma sociedade autónoma, enquanto os EUA a tratam como transparente. Quando dois países qualificam a mesma entidade de forma diferente, entram em jogo as regras anti-híbridos da diretiva europeia ATAD. O Brasil tem as suas próprias regras de tributação de lucros no exterior.

O resultado pode ser um rendimento tributado duas vezes, ou uma dedução recusada de um dos lados. Não é um cenário teórico. É o que acontece quando a estrutura foi escolhida pelo preço da constituição, e não pelo modelo de negócio.

A minha posição

Para um grupo com operação real nos EUA (clientes, equipa, faturação), a LLC transparente detida por uma sociedade estrangeira raramente é a escolha certa. Defendo que a decisão seja consciente e tomada no início.

Há dois caminhos principais. O primeiro é eleger a tributação da LLC como corporation, através do Form 8832. A eleição pode retroagir até 75 dias. O segundo é constituir diretamente uma C-Corp. Em ambos os casos, passa a existir uma verdadeira subsidiária, e as regras de preços de transferência entre duas sociedades passam a aplicar-se como os sócios imaginavam.

Há situações em que a transparência é exatamente o que se pretende. É o caso de estruturas de planeamento sucessório detidas por pessoas singulares. Uma empresa operacional detida por uma sociedade estrangeira quase nunca é uma delas.

Três perguntas antes de discutir margens

1. Quem é o sócio da LLC: uma pessoa singular ou uma sociedade?
2. Existe uma eleição no Form 8832? Se existe, em que data produziu efeitos?
3. Que declarações foram entregues nos EUA nos últimos três anos, e incluem o Form 5472?

Se a resposta a qualquer uma for «não sei», a conversa sobre preços de transferência ainda não pode começar. Primeiro é preciso saber que entidade existe, aos olhos de quem.

Na Pactum, saiba mais sobre o estudo de transfer pricing.